الشرط
أو أداء العين المغصوبة بنحو يعني اشتغال الذمة بقيمة الأداء عند تلفه فلا
يوجب لربط ضمانات البنك بالكفالة بمعناها المقابل للضمان المالي لدى
الفقهاء لكي تكون قاصرة عن انتاج شغل الذمة بالقيمة.. لان الكفالة المقابلة
للضمان المالي مختصة بكفالة النف ولا تقتضي عند المشهور أكثر من إحضار
المكفول.
فأن قيل: انه في موارد شرط الفعل لا يكون المشترط مالكا لشيء
في ذمة المشترط عليه ففي مثال المقاول الذي تشترط عليه الجهة التي تتفق معه
نحو شرط الفعل ان يدفع عشرين دينارا إذا تخلف عن الاتفاق لا تكون الجهة
مالكة لعشرين دينارا في ذمته. فيكف يفرض ان تعهد البنك بالشرط يؤدي إلى
تملك الجهة لشيء في ذمته، بينما لم تكن تملك شيئا بسبب الشرط في ذمة
المتعهد عنه؟
قلنا : قد يقال في شرط الفعل ان المشروط له يملك نفس الفعل
على المشروط عليه..ففي المثال المذكور وان لم تملك الجهة المخصوصة عشرين
دينار في ذمة المقاول ولكنها تملك عليه فعلا له قيمة مالية وهو تمليك عشرين
دينارا، والمفروض ان البنك يتعهد بهذا الفعل للجهة المالكة له ويستتبع ذلك
عند تلف الفعل ان تملك الجهة قيمة الفعل في ذمته بمقتضى ضمانه للفعل وتعهده
به.
وإذا لم نقل بان المشروط له يملك الفعل ففي المثال لا تكون الجهة
اتفق معها المقاول مالكة لا لعشرين دينارا في ذمته