وهذا
المعنى من الضمان هو المقصود ودعوى ان الضمان بهذا المعنى الذي يرجع إلى
كون المملوك في عهدة غير مالكه مناف للملازمة الثابتة بين الضمان والملكية
فإن حقيقة الملكية للمال كون الدرك والخسارة على المالك فلا يمكن جعل هذا
المعنى لغير المالك كما عن المحقق النائيني مدفوعة بأن ملكية شخص للمال
تستلزم كون تلفه خسارة لذلك الشخص لأنه يؤدي إلى النقص في ملكه ولا تستلزم
كون تلفه خسارة عليه بمعنى أنهه هو الذي يحمل تبعة الخسارة ويكلف بتداركها،
فتلف المال يعتبر خسارة للمالك وهذه الخسارة بما هي خسارة المالك هي على
الضامن المتعهد بتداركها.
وعلى هذا الاساس فلا مانع من نفوذ شرط الضمان
بهذا المعنى ولا يكون منافيا للكتاب.
نعم، قد يقال: إن الشرط ليس مشرعا
للمضمون وإنما يستفاد من أدل نفوذه صلاحية للتسبب به إلى النتائج المشروعة
في نفسها، فلابد من إثبات مشروعية المضمون في نفسه ولو بلحاظ عمومات
أخرى.
بل يكفي بقطع النظر عن المعلومات الروايات الخاصة، كرواية يعقوب
بن شعيب عن أبي عبد الله (ع) قال: سألته عن الرجل يبيع للقوم بالأجر وعليه
ضمان ما لهم: قال: إنما أكره ذلك من أجل أني أخشى أن يغرموه أكثر مما يصيب
عليهم فإذا طابت نفسه فلا بأس.ورواية موسى بن بكر عن العبد الصالح، قال:
سألته عن رجل استأجر ملاحا وحمله طعاما في سفينته واشترط عليه